刚果（金）分包法细则规定本国人持股51% 中资企业如何应对
今年1月，刚果（金）发布了《私营领域分包法》实施细则的部长令，要求各个行业的分包商必须由刚果（金）本国人持股至少51%。这一规则出台无疑将导致包括中国企业在内的当地外资企业展开新一轮的洗牌。如何符合法律要求去改变企业内部设计或设立新的合资企业？如何降低经营中的法律、商业风险？这些都是摆在刚果（金）中资企业面前亟待解决的问题。
图1来源：财易搜，刚果（金）矿业开采
本文将分析刚果（金）分包法及实施细则的内容、权力机构的职权范围，并探讨几种可能的应对路径。（文章约3500字，阅读时间7分钟）
“本地成分”是非洲立法的大趋势
在立法和修法中加入“本土成分”要求（优先采购本地商品和服务、本地员工占多数、国家占股、本地人占股）近十多年来已演变成一股席卷非洲大陆的风潮。
2010年，尼日利亚国民议会通过《尼日利亚石油和天然气行业成分发展法》就要求在授予石油区块、油田许可证以及其他所有石油行业的相关项目时，优先考虑尼日利亚本土公司，优先采购尼日利亚公司提供的商品和服务以及优先考虑雇佣尼日利亚当地人。又如喀麦隆的《矿业法》规定政府授予采矿企业采矿许可证时将根据法律自动、免费获得采矿企业10%的股份，且该股份比例不得因采矿企业的增资而被稀释。2018年，南非贸工部发布新版《黑人经济振兴政策》(Black Economic Empowerment, BEE)，要求BEE股权应至少达到30%（此前为25%），新申请的探矿权BEE股权必须超过50%，公司董事会应有50%为南非人，公司采购必须75%来自BEE公司。
与此同时，“本地成分”立法趋势正逐渐从能源矿业领域逐步扩大到更多经济领域。
刚果（金）分包法相关规则的核心约束
实际上，刚果（金）即刚果民主共和国在2017年就出台了《私营领域分包法》（Loi NO. 17/001 du 8 février 2017），并通过行政令的形式设立了分包监管局（Autorité de Régulation de la Sous-Traitance dans le secteur privé ，ARSP）专门负责分包领域发生的事项。
《私营领域分包法》最核心的条款包括以下几方面：
确定了实施的范围（第2条）：除了法律特殊规定的行业和工种外，所有经济活动的行业。本法适用于所有的相关的、附属的行业行为或总包活动的一部分。本法涵盖产能分包、专业分包和市场分包。
（刚果（金）有不少行业设有特别法律法规，比如银行业。不过，作为刚果（金）经济支柱的矿业并不在此列，因此矿业分包商仍适用《私营领域分包法》。）
确定了分包商准入的原则（第6条）：分包活动只能交给由刚果（金）资本投入并由刚果（金）人驱动的企业，无论其法律形式如何。企业必须位于刚果（金）境内。
确定了违反分包商准入原则的责任（第28条）：任何一个总包商与违反了本法第6条规定的分包商签订合约，将被处以5000万-1.5亿刚果法郎的罚款；经济、工业、中小企业相关部委、省长及地方有权机构可以对该企业立刻采取不超过六个月的关停措施；任何违反第6条规定签订的合同无效。
分包监管局（官网地址：www.arsp.cd）
分包监管局是在《私营领域分包法》2017年出台后，新设立的专门管理机构，隶属于中小企业部。根据2020年10月12日第20/025号法令、2018年5月24日第18/019号法令对私营部门分包监管局的设立、组织和运作进行了修订和补充，其职权范围为监管所有经济领域的分包活动，职能包括政策规划、咨询、管理。
图2来源：分包监管局首页，可以看到“Enregistrez vous ici”一栏为网上申报分包商资格，“Registre des entreprises”一栏可以查看正在和已经申请注册的企业
第02号部长令实现实施细则“闭环”
如果说2017年《私营领域分包法》实施后，虽然激起了本地和外资企业的巨大争论，但并没有得到认真执行的一个原因是第6条规定“分包活动只能交给由刚果（金）资本投入并由刚果（金）人驱动的企业”中的“刚果（金）人驱动（promues par les Congolais）”无论是从刚果（金）本土法律还是非洲商法统一协调组织（OHADA）的法律条文中都缺乏准确定义；那么，2021年1月6日中产阶级、中小型企业、手工业部长颁布的部长令（第02/CAB/MIN/CMPMEA/2021号）的细则明确制定（针对公司法人）三个关键指标（第4条识别和登记的条件）：
1）公司章程必须清楚表明公司大多数股本由刚果（金）自然人或法人持有且不少于51%；（刚果（金）法人必须是刚果（金）自然人持股至少51%的公司）
2）证明刚果（金）籍自然人在管理机构中占多数；
3）证明公司员工主要是刚果（金）人
这样使得分包法具有可操作性，分包监管局可以依据其规定实施监管和处罚。
这些规则设定也是非洲“本地成分”立法浪潮一个反映，主要是加重了外国投资者在就业、向本地合作伙伴释放股份和投资本地供应链方面的社会责任。国家目的很明确：向本土经济、本地公司转让技术和价值，以重新调整外国企业投资的增值经济活动。
笔者也注意到这个风潮刚好与中国在非投资的新趋势同时发生，后者是聚焦在非洲的经营，而不仅是获取资源，把投资变为一种长期行为，从而为自己的产品和品牌打造一个新兴市场。
几种应对路径的探讨
必须强调一点，企业通过合法合规经营可以避免给自己埋下法律和行政管理上的重大隐患。为了符合要求，企业可以通过聘用律师，对法律法规进行专业分析，选择更合适自身的经营模式，来降低投资者的风险；并且律师的法律意见也将为企业经营过程中需遵守的审慎注意义务（特别是面临诉讼或行政处罚的危机时）提供有力的支撑。
具体到刚果（金）分包法实施细则颁布后，在当地投资的中资企业如何应对？有几种不同的路径可以探讨：
1）寻求豁免许可
在《私营领域分包法》第6条第二款是一则“但书”，即如果需要上述本地企业所不具备的某种专业技术，且（业务）活动不超过6个月，也可以由总包企业申请（将业务）交给一家依当地法律设立的企业或外企，甚至是自己设立一家（专门）企业。
颁布分包法实施细则的同天，刚果（金）中产阶级、中小型企业、手工业部长也颁布了豁免管理的部长令（第03/CAB/MIN/CMPMEA/2021号），规定了豁免细则：
总包商或不符合分包法及相关规定的分包企业可以申请豁免许可
一般不超过六个月，特殊情况可由分包监管局做出长期或超过六个月的豁免决定
申请豁免应当提供（除正常需要的材料外，具体见第03号令，此处不赘述）
- 执行合同或参与市场活动持续时间在6个月以上，外国公司需出具在刚果民主共和国设有代表处的证明；
- 在总包公司提出豁免请求时，关于分包企业的完整信息；
- 通过豁免使用分包商的理由；
- 证明申请者有内部培训政策，使刚果国民能够获得有关领域的必要资格。
受益企业要承诺培训刚果（金）本地员工
豁免许可不可转让他人使用
被批准豁免的企业不受《私营领域分包法》第28条处罚
受益企业应支付分包监管局费用，收费标准同此前分包监管局设立、组织和运作的法令（合同金额1.2%）
实际上，2020年，当地媒体也曾报道中国某大型企业向刚果（金）缴纳了高达500万美金的费用来避免雇用本地企业参与矿产的建设。
图3来源：africaintelligence.fr，中国某公司缴纳500万美金
不过，关于豁免的部长令中并无具体说明究竟不符合分包法的企业要具有什么实质条件才可以取得豁免，分包监管局的官网也没有相应的电子表格可以参照。这需要与分包监管局取得具体沟通。
2）设计投资协议、公司章程的特别条款（仅以有限责任公司为例）
刚果（金）是非洲商法统一组织（OHADA）成员国之一，遵守OHADA制定的几部统一法律，其中包括《商业公司和经济利益集团统一法》（以下简称《OHADA公司法》）。
《OHADA公司法》（第53、54条）允许在起草公司章程时，只要不使所有利益归于一方、所有损失归于另一方，公司股东的权利（利润分配权、公司解散或减少资产时的净资产分配权、股东承担公司亏损的义务、表决权）可以不与投入的股本比例挂钩。
中资企业或可考虑在公司发起设立的投资协议和工商备案的公司章程中，做出特别条款约定（包括董事会、高管的职位分配），来保障中国投资者和中资企业的权益。
3）增加本地股东人数（仅以有限责任公司为例）
实施细则仅规定：刚果（金）自然人或法人在分包企业中持股共计51%，并没有对本地人持股人数进行限制。中资企业也可以考虑通过增加目标企业股东人数，以避免51%股权集中在一个人手中，滥用资本多数决或导致公司僵局，将经营置于风险之中。
《OHADA公司法》第200条第5款规定：股东出于正当目的，特别是因其他股东不履行义务或公司僵局，请求司法机构裁判公司解散。
4）增资入股已经获得分包认证或豁免许可的企业
从ARSP官网可以查询已经获得分包认证的企业，或投资者可以通过已知获得了（分包）豁免许可的企业，以增资入股的形式，加入该企业，获得分包资格。
5）其他机制需要根据中国投资者需求个案研究
其他方案（比如股东大会投票权的安排，防止董事会、股东会僵局的制度安排，股份的规定，或者把有设置权利负担（如质押）的股份与无负担的股份分隔开）都可以通过中国投资者的需求来设计。这必须是个案分析，每个公司根据自身情况、在律师事务所的帮助下完成。
此外，由于分包法的法条和实施细则有语焉不详之处，这些机制“落地”也需要事先咨询当地的有权机关，并获得后者的认可。
结语：
刚果（金）拥有丰富的自然资源，素有“世界原料仓库”和“地质奇迹”的美称，但其营商环境在世界银行Doing Business排行榜上位列183（共计190个经济体）。
图4来源：世界银行 Ranking on Doing Business topics-Congo, Dem.Rep.，刚果金世界银行排名
因此，中资企业或投资人在投资之前应当做好尽职调查，并规划好“退出”方案，在经营的过程中也要合法合理、最大限度地保护自己利益。
参考文献：
1、朱伟东，《尼日利亚本土化立法经验》，2018.10.06，新浪博客
2、韩良（主编），《非洲商事法律制度精析》，第七章非洲矿业与环境保护法律制度，中国法制出版社
3、《在非洲投资矿业这些政策需要了解》，公号驻外之家，2020.12.29
作者介绍
戴盈
北京德和衡律师事务所高级顾问
戴盈，北京德和衡律师事务所高级顾问、实习律师，拥有中国国家法律职业资格证。戴盈是北京外国语大学学士、北京大学硕士，精通中文、法文和英文三门语言，曾于法国国家行政学院深造进修。有着十六年新华社工作经验，与中国外交机构、法国大使馆、欧盟、非洲外交使团等官方组织有着多年的交往积累，同时与上海、福建、陕西、湖南等省市保持密切联系。其业务涉及中国企业境外投融资并购、国际贸易、日常法律服务，以及互联网、知识产权等领域。曾为欧洲某知名公共机构商标在中国国内注册、非洲某国的中资企业劳动争议提供法律咨询。
邮箱：daiying@deheng.com
电话：18611386757
Christine Miles 米乐
北京德和衡律师事务所高级外国顾问
Christine Miles米乐律师，北京德和衡律师事务所高级外国顾问，拥有法国律师执业资格已超过十五年，在中国工作已达八年。加入德和衡之前，米乐律师曾在基德律师事务所的巴黎和北京办公室就职。在法国执业时期，专攻于并购、上市公司和非上市公司的私有化、公司，尤其是能源、基建和银行等领域。曾参与国企、特殊企业及特许经营企业的兼并、私有化和重组交易等，包括法国三大高速公路特许经营公司的私有化，巴黎机场-阿姆斯特丹史基浦机场联营体，Alstom和SEMMARIS-Rungis市场公司的股权出售。在中国，为欧洲公司在华投资提供顾问服务，同时也为中国企业在欧洲和非洲投资及其它相关法律事务提供顾问服务。为中国企业在非洲的项目提供法律顾问服务，包括尽职调查流程和企业收购、监管咨询、EPC（工程总承包）／BOT（建设-经营-转让）项目、劳工问题和诉讼。米乐律师还在 TMT、ICT 及新科技领域所涉及的法律事务方面有所建树，多次为科技公司提供法律顾问服务。
此外，米乐律师同时担任法国政府对外贸易顾问（中国法顾问）、“中国创新生态系统”工作小组协调员、法国商会 “中小企业”工作小组协调员、北京法国技术中心指导委员会委员、威海仲裁委员会仲裁员等社会职务。
邮箱：christinemiles@deheng.com
电话：13910047993
安美玲
安美玲，北京德和衡律师事务所律师助理，在跨国投资与并购业务一部，从事法律相关工作已有3年多。作为Christine Miles（米乐）律师的助理，从事欧洲与中国的外商直接投资、并购、国际贸易、公司业务。2014年，安美玲获得北京大学法学院法学学士学位。2016年在美国明尼苏达大学获得法学硕士（LL.M.）学位。精通英语、中文、韩语，掌握基础法语，在中国和美国均有法律工作经验。
邮箱：anmeiling@deheng.com
电话：＋86 13522650826